| 浅析我国新婚姻法探望权制度 |
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作者：江晓红 文章来源：本站原创 点击数： 更新时间：2007-7-13 9:39:24
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| 文章主题词：专业论文,婚姻研究 |
近几年，在我国的婚姻家庭关系中，出现了因探望未成年人、孙子女等引发的纠纷，并呈逐年增多的趋势，这引起了我国学者的思考，但过去把它称为“探视权”的问题，现在我国的婚姻法把它称为“探望权”。2001年4月28日重新修订并通过的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称新婚姻法）第38条作出了明确规定：“离婚后，不直接扶养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”而探视权与探望权是同一含义的，当然我国婚姻法上所指的子女应当理解为未成年的子女，这是我国婚姻新增加的条款，一般人认为这是我国关于离婚后对未成年子女行使探望权的法律依据。但鉴于探望权在我国毕竟是新生事物，同时司法解释尚未对此作出详细的规定，如何理解探望权、如何正确地行使探望权等等问题有待于进一步深入的探讨，对此笔者想就这一方面谈谈自己的看法。
一、关于探望权的性质
通常认为，探望权基于一定的人身关系而产生，它是一种身份权。但是为了更好地认识探望权的性质，我们必须分清探望权与其它跟它相近的权如抚养权、监护权、亲权制度的不同。
1、抚养制度，是指长辈和年长者对晚辈或年幼者扶养的一种制度。而扶养是指抚养人对被抚养人精神上的关心、经济上的供给和日常的照料、扶助的法定义务。虽然它与探望权制度有相近之处，如都是针对未成年的对象，都有精神上的抚慰作用，两制度都有权利义务的双重性等。但两者是不同的。抚养尽管也有生活上照料、精神上的抚慰等但更侧重物质为内容，特别在夫妻离婚情况下尤为明显，因为这时候未与子女共同生活一方只是提供抚养费便认为尽了抚养义务，而探望制度则始终以精神的抚慰为内容，因而在一些国家或地区法律中规定“子女抚养义务和探望权利是分开，相互之间没有关系，没有支付抚养费并不能否定其探视权”；同时，抚养主要体现长辈（一般是父母）的义务，而探望则主要体现了探望权人的一种权利。
2、监护制度，首先要区分大陆法系和英美法系的不同在大陆法系国家中，一般并没有亲权制度和监护制度，一如《德国民法典》第四篇的第三章规定了亲权制度，第四章规定了监护制度。而监护制度主要是亲权制度的一种延续，它是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，依法设置监护人予以监督、保护的制度。这样，在大陆法系的国家，监护制度和探望制度是不相同的，它们是针对不同的对象而设置的。在英美法系的国家中，将亲权和监护制度称为监护，这同我国一样，它是指无民事行为能力或限制行为能力的人，依法设定监护人于以监督、保护的制度。但在英美法系国家中，鉴于在父母离婚、解除同居等情况，考虑到共同行使监护权困难重重，监护权传统上判归一方行使，因而普遍设置了探望制度，无监护权且又未与成年子女生活的一方获得探望权，探望制度成了单方监护的必然结果。即使本世纪70年代后，在离婚时确定未成年人子女的监护权，世界一些国家开始采用单方监护与共同监护两轨制的方式，但由于“共同监护在实践中很难操作，有可能产生更多（指较之单方监护）的矛盾。加利福尼亚洲和犹他州（这两州原先把单方监护一告轨制改为两轨制）均通过立法取消了共同监护”。但无论如何，探望制度的独立地位没有改变。探望制度和监护制度在存在的情形、使用的对象、作用和内容等上是不相同的。
3、亲权制度，亲权是大陆法系中特有的概念，它与英美法系中的监护的内容相似。它指父母专有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。但在父母离婚、婚姻无效时，一般通过司法程序由法院[判决与子女共同生活一方行使亲权，另一则享有探望权。如（阿尔巴尼亚家庭法）第68、98条规定：“在离婚或婚姻无效的情况下，由父母中受委托照看子女的一方行使亲权”，“经法院判决不承担抚养子女的父母一方有权按照法院确定的方式与子女保持联系”。由此可知，探望制度也是独立于亲权制度的，两者互不隶属，尽管可能在内容上有相同之处，如在探望期间对未成年子女的照顾、保护等。
从以上可知，探望权是一项特殊、独立的身份权利。它不隶属于其他民事权利，与其他的民事权利在主体、对象、作用等方面都不相同。在内容上，可以说探望权仅是暂时性的决定权，它只能在探望期间对子女日常事务的处理权。如子女做错事的批评教育、饮食起居的照顾等。但如对子女住所的改变，姓名的更改等不能归属于探望权的内容。
二、关于探望权人
在我国，有的学者认为，“探望法律关系，只能发生在父母子女之间，并且只能发生在离婚后非抚养一方当事人与其未成年人子女之间。”过去我国的一些学者认为：这样说法不全面，因为在一些国家中还存在着无效婚姻和可撤销婚姻，对于因此而未能与未成年子女共同生活的父母也享有探望权，在我国不久也将建立无效或可撤销的婚姻，对于因此而未能与未成年子女共同生活的父母也享有探望权，在我国不久也将建立无效或可撤销的婚姻，因而认为探望权仅是存于离婚后的父母子女间是不正确的。为此，我国新婚姻法在第三十八条规定离婚后的父或母有探望子女的权利，同时在无效和可撤销婚姻制度中（新婚姻法第十二条）规定“当事人所生子女适用本法有关父母子女的规定”，因而在因离婚或确认为无效或可撤销婚姻时，父母仍可拥有探望权。
但我国学者还认为“探视权人还应包括因夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方”。特别在我国新婚姻法是第三十二条中规定因感情不和分居满二年可准予离婚，把夫妻双方分居时保证探望子女权予以考虑也是必要的。但总的说来，一般学者认为探望权应为未与未成年子女共同生活的父或母方（包括在离婚或解除非法同居的案件中）。但是笔者认为，对于探望权人的范围，应当根据我国的实际，有利于维护当事人的合法权益以及结合其它国家的立法经验，还应当调查以下人员作为探望权人：
1、未成年子女的祖父母、外祖父母。由于我国“计划生育”是一项基本国策，随着这项政策的深入，我国的家庭结构正形成“四二一”即四老二青一小的模式，也就是说原先两个家庭结合只有一个小孩。在这样的一种家庭模式中，小孩子可能居于家庭中的中心地位，特别在我国更有几千年的尊老爱幼的传统，祖父母、外祖父母更是视其为掌上明珠。如果这样的一个家庭破裂了，小孩的祖父母、外祖父母要与孙子、孙子女共同生活、来往的心情有时更甚于父母。如果仅赋予父或母方行使探望权，不利于我国优良传统的发扬，也不利于社会的安定和稳定。特别在未与未成年子女共同生活的父或母方，若其丧失行为能力或行为能力受限制，不赋予其祖父母、外祖父母以探望权，于情理上难以为人们所接受，法律的公平、公益的价值本位也为人们所怀疑。同时，赋予其祖父母、外祖父母以探望权，也有利于防止或及早发现与未成年子女共同生活的父或母方滥用亲权情况。在许多国家和地区和婚姻家庭法律制度中，赋予祖父母、外祖父母以探望权并不鲜见。如《阿尔巴尼亚家庭发》第67条规定，“祖父母对其未成年孙子女有保持关系，即使其父母一方去世现由另一方或其他人员抚养”。因此，在我国，仅赋予未成年子女的父母探望权是不全面的，探望权人也应该未成年孙子女的祖父母、外祖父母。
2、既于现实中需要和立法前瞻性考虑，我国探望权人还应当包括事实父母、继父或继母等其他的第三人。事实父母，这在我国法律当中尚没有这个概念，但在美国等西方国家中已经出现。我国的《人民日报》曾登载过这样一个案例，说在吉林长春市朝阳区人民法院在1994年审理一起离婚案件中，判决书确定婚生女娇娇归母方抚养，但母方以经济困难为由拒绝抚养，后娇娇便在姑姑家住下，不久其父在一次车祸中丧生，娇娇与姑姑共同生活了5年，而在要上学时，其生母却提出要回对娇娇的抚养、监护权的要求。针对这一案件，其生母这时要回子女的抚养、监护权在情理上难以让人接受，但据我国的法律是合法的。这里我们主要来探讨在其生母要回对娇娇的抚养、监护权后，娇娇的姑姑能否拥有探望权？笔者认为，这里娇娇的姑姑便是娇娇“事实上的父母。”“事实上的父母”通常是指与未成年被探望人之间并不存在自然血亲也不存着拟制的血亲关系，但由于与该未成年人长期共同生活形成了相互的依赖关系，与未成年子女形同父母子女关系的当事人。显然，不赋予这样的当事人探望权是不合理的。同样，对于继父或继母，有可能与该未成年的继子女形成良好生活关系、依赖关系，如继父或继母自己没有子女而该继子女的一方生父母又已经死亡，继父或继母与继子女长期共同生活日常关系又十分的融机。这时继父或继母与生母或生父离婚。这中情况下是否给予探望权？毫无疑问也应当予以其探望权。此外，对于其兄弟姐妹，虽然在我国计划生育政策，这一问题不是很突出，但作为一个完整的法律制度也应加以规定和保障。这在外国的一些国家的法律中也有这样的规定，如《德国民法典》第1685条规定：在有利于子女幸福时，有权同子女交往的人包括有祖父母、兄弟姐妹同时适用于在较长期间与子女在家庭中共同生活的父母一方的配偶或前配偶，并且适用于曾经在较长期间对于予以家庭看护的人员。
因此，笔者认为，我们在确定探望权人时，不要囿于未成年子女的生父母。要从有利于未成年子女的健康成长出发，适当地给予其生父母外的第三人以探望权。当然立法时也实制定一定的标准，一般可综合考虑探望权人与被探望人下面一些因素：两者在一起生活的事实，两者之间的感情融洽情况，未成年对探望权人生活习惯、所处的生活环境的适应性等。
三、关于探望权发生的情形
探望权发生的情形通常是在男女双方离婚后或确认为无效婚姻或婚姻被撤销后才有探望权，但这样的认定是不全面的。因为，探望权的发生虽然主要是离婚或解除非法同居关系后的情形，但是在其它的情况下也可能发生的。如在父母未能履行监护职责或丧失亲权，子女和第三人共同生活时候也存在探望子女问题。这在一些国家和地区的法律中也可得到体现，如《苏俄婚姻和家庭法》第61条、第62条规定，如果父母双方都被剥夺亲权，则子女应交给监护和保护机关照管。监护和保护机关，根据被剥夺亲权的父母的请求，可以允许他们会见子女，只要同父母的交往不对子女产生不利的影响。又如据我国香港的《未成年人监护条例》的规定，法院如果颁发了命令，指定某人为某个未成年人的唯一监护人，该未成年尚生存的父母无监护权的，那么法院可以在考虑该未成年人的利益之后，颁布对未成年的看管和尚生存父母探望该子女的权利。再如《德国民法典》第1684条在交往权问题上有规定：即使子女处于他人照管之下，父母不得作出任何有损于另一方面父母行使交往权的行为。这里很清楚，探望权发生包括子女在其他情况下未与探望权人共同生活的情形。
因此，笔者认为，不论是在离婚、解除非法同居，还是在其它情况下，只要探望权人因法定的原因未与未成年子女共同生活的情况下，探望问题便可能发生。
四、探望权行使的原则
探望权的行使，主要涉及到探望的时间、地点、次数和方式等方面的问题。对探望权的行使规定不清或不适当，对未成年子女的健康成长极为不利，也可能使当事人矛盾激化，从而影响探望权的行使。为此笔者认为，探望权的行使除了要保证探望权的实现，还要遵循这样的原则：
1、有利于未成年子女原则，探望权行使的主要目的在于使探望权人能够满足被探望人受到所喜爱、所依赖的人关心、照顾，受到如原家庭般关怀的愿望，尽量使未成年子女不因家庭的破裂等原因而未能同探望权人共同生活产生痛苦或失落感，从而保证未成年人的身心健康。当然，我们也要注意保护探望人的利益，因为他们往往也有看望被探望人、与其交往的强烈愿望。但较之被探望人，由于其正处于成长时期，身心尚不健全，更易于受到伤害。因而世界各国几乎都将此作为行使探望权的最高原则。如《美国同意结婚离婚法》第407条规定，如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的一方合理的探望权。同时，为了更好地保护被探望人的利益，许多国家的法律还规定，当其具有一定的明辨是非的能力时，法院在确定探望权的行使须征询被探望人的意见。如《澳大利亚家庭法》第64条规定，在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视权的诉讼中，法院不应作出凡已满十四岁的子女希望相反的命令。为此，我国的婚姻法第38条第三款也规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”
2、不侵害他人权利原则。不侵害他人权利，主要指不侵害与被探望人共同生活方的权利。因为在产生探望权集中的离婚案件中，往往双方存在着难以调和的矛盾，并且不因离婚而消除，甚至可能进一步的激化。同时，在我国的离异家庭中80%是由母亲和子女组成的。因而在矛盾激化时候，男方可能以探望为由强行探望、恣意探望破坏对方安宁和睦的生活。因为探望权行使有个特点，它可能会触及到与探望有共同生活方的生活的各个方面。因此探望的时间，不能随时地进行；探望的地点，如果与子女共同生活方不愿在其居所，则应另选地方。因为如果这一方已再婚，未成年子女的生父或生母的出现。可能会破坏其家庭的气氛等。此外，在探望的频率、方式等方面也要保护与子女共同生活方的利益。因而在一些国家或地方的法律中，如美国的伊利诺斯州法律明确规定不允许滥用探望权，而滥用的行为其中就包括有行使探视权一方的行为危害子女的监护人。
五、探望权的法律保障
1、从实体法上，要明确规定探望权人有权同被探望人来往，任何组织、个人不得加以干涉、阻挠。这以便于探望权人明白自己的权利、运用自己权利、博爱户自己的合法权益。从而也为人民法院受理立案提供了法律依据，避免人民法院过去对探望权纠纷或立案或拒绝受理等不规范、随意处理的作法，真正做到有法可依。同时，为了保护探望权的正确行使，切实维护未成年子女的合法权益，应规定在一定条件下可以中止、剥夺探望权人的探望权。在外国法律中，如《苏俄婚姻和家庭法典》第56条也有规定，当与子女分居的父母同子女的往来妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良的影响，有关机关可以在一定的时期内剥夺他（她）同子女往来的权利。我国新婚姻法在第38条对中止探望权作出了原则规定。但对于中止的原因，一般包括：一是探望权人有不良的品行对未成年人身体、精神、品德等可能造成危害，如有长期酗酒、吸毒、虐待倾向行为等。二是有滥用探望权的行为，如不按约探望、暴力探望以及恶意使照管人无法行使照管等。若有以上一种情形的，可由与未成年子女共同生活的一方（包括其父母或其他的监护人或亲权行使人）向我国人民法院提出剥夺探望权的诉讼。
2、从程序法上，由于探望权是随着解决亲权、监护权的问题出现而产生的，因此我国人民法院在处理离婚案件中，要明确探望权是作为婚姻案件中必须与财产的分割、子女的抚养等一并加以解决，如果是当事人双方自愿达到的离婚协议的，在其内容上也必须包括对探望权问题的约定，同时该约定要经有关机关审核并不得违背探望权行使的原则，否则不予准许。同时，由于探望权是非依附于亲权、监护权等的一项独立的人身权，应规定探望权问题的案件也可以单独审理，包括是否中止、剥夺探望权的诉讼。同时，由于探望权纠纷案件一般事实清楚，争议事项不大，单独审理时可以利用我国《民事诉讼发》所规定的简易程序进行审理。此外，在对探望权案件的执行上，立法上要加以规范和完善，法院要加强对探望权案件的执行，改变当前一些审判人员“法律理解不深，片面地认为探望权案件没有执行内容”或“不知道如何执行”的不正常现象，针对不同情况采取有力的司法措施，保障探望权的正确行使，维护法律的权威。笔者认为，探望权行使中的纠纷，要分析不同情况进行不同处理。对于与子女共同生活生活方阻挠、妨碍探望权人行使权利的，首先要明白这里当事人采取的方法可能有：①拒绝履行判决或约定；②挑拨与其共同生活的子女跟探望权人的关系；③藏匿未成年的子女；④恶意搬迁，即为了阻挠对方行使探望权而搬迁居所，当然，如果搬迁是为了更好地照顾未成年子女的生活、让其得到更好的教育、让其有更好的健康成长的环境等明显的保障措施，一般有增加执行条件、予以罚款直至变更监护关系。对于采取罚款（或减少、中止支付抚养费），笔者认为应慎用，因为这可能影响与未成年子女方抚养能力从而转嫁于未成年子女身上，不利于其健康成长，因此，罚款数额不能过高，但也不能太低，否则起不到处罚的作用。而应充分利用增加执行条件的办法，如由其负责将子女送到指定地点，负责探望权人由此增加的交通费，延长探望时间等待促其履行。对于因未成年子女的不配合造成探望权行使的障碍，如未成年子女因年龄的增长，逐渐明白并厌烦了探望权人的一些作为或其生活环境（如探望权人再婚而其夫或妻常冷眼待他或她），这时，只要查明探望权的障碍并非与未成年子女共同生活的一方挑拨造成，未成年子女经教育对此不加原谅，则可中止其探望权。
参考文献：
1、周卫东著，《婚姻法中探望权及其执行问题探讨》，发表于中国法院网之法学天地，2002年10月22日。
2、詹恒清著，《浅析探视权的有关问题》，发表于中国法院网之法学天地，2002年9月11日。
3、胡克莉著，《浅析探望权的强制执行》，发表于中国法院网之法学天地，2003年2月19日。
4、邱金山著，《探望权行使中存在的问题及对策》，发表于中国法院网之法学天地，2003年3月31日。
5、吴春峰著，《略论探望权的强制执行》，发表于中国法院网之法学天地，2002年9月26日。
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