一、离婚损害赔偿之请求权的基础

    损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，但如果仅根据婚姻法第四十六条之规定，尚难以下结论，因为该条仅规定在重婚，有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方可以请求赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）>》（以下简称《解释》）的出台，第二十九条明确规定：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

    二、离婚损害赔偿责任的构成要件

    由于我国的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿责任一般除具备损害赔偿的构成要件，即侵权行为，过错、损害事实、因果关系外，还需具备另外一项特殊要件——离婚。

    （一）侵权行为

    由于婚姻法第四十六条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚、有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形。其它情形，如赌博、吸毒等屡教不改等导致离婚，并不能产生损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。

    （二）过错

    只有具备婚姻法第四十六条之规定情形之一，即认定当事人有过错，《解释》第三十条第一项规定，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起请求的，必须在离婚时一并主张。

    （三）损害事实与因果关系

    《解释》第二十八条明确规定，婚姻法第四十六条之规定，“损害赔偿”包括物质损害和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，因此损害事实既包括物质损害也包括精神损害。

    （四）离婚

    如果不具备该条件，例如具有婚姻法第四十六条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿，离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒了患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。

    三、离婚损害赔偿的其他法律问题

    （一）离婚损害赔偿法律关系的主体

    《解释》第二十九条一款明确规定，承担婚姻法第四十六条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，也就是说无过错方不能向第三者要求损害赔偿。

    （二）离婚损害赔偿的适用范围

    离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。因为二者具有同样的法律效力。当然在协议离婚时，是否给予损害赔偿，有当事人双方协议约定，法律不能推定谁放弃了该权利，应该允许其在一定期限内提出损害赔偿之诉。